分公司用总公司的资质或者业绩参与投标行吗?这个问题经常被问到。大家知道,许多大型企业,如能源、电信、银行、保险等,分公司遍布全国各地。他们的分公司参与政府采购活动,的确比较普遍。那么,分公司能参与政府采购活动吗?

  先来看一个案例:前不久,一个科研仪器设备采购项目公开招标。截止到开标前一天,只有一家供应商投标。项目失败。采购人、代理机构会审原因后发现,招标文件有这么一条规定:“供应商必须具备法人资格。”这就是业界通常说的,“本项目不允许分公司投标。”采购人后来了解到,此类科研仪器设备的供应商,总公司通常情况下不直接参与投标,而是委托各地的分公司参与投标。按照本项目招标文件的这个规定,分公司由于不具备法人资格而不能投标。这很可能是导致投标供应商不够的主要原因。

  会审后,代理机构把招标文件里“供应商必须具备法人资格”的规定修改为“供应商一般须具备法人资格,分公司或者分支机构须取得总公司授权”。启动了重新招标,5家供应商前来投标,其中有4家是分公司,最后采购任务顺利完成。

  从这个案例我们可以看出,是否允许分公司参与投标对政府采购活动的成败有时影响巨大。2017年10月1日,《民法总则》正式实施。该法第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”这一规定就从法律层面确定了“分公司可以独立参与政府采购活动”。而在此之前,分公司参与政府采购活动通常情况下都必须取得总公司授权。

  “自2017年10月1日起分公司可以独立参与政府采购活动” 。弄清楚了这一法律规定之后,我们再来聊“分公司是否可以用总公司的资质或业绩参与投标”这一问题。

  我的观点是,分公司独立参加政府采购投标,不能使用总公司的资质或者业绩。反过来也是一样,总公司同样不能使用分公司的资质或业绩投标。理由有二:

  第一,分公司独立参与投标时,是区别于总公司的独立民事责任主体。此时,使用总公司资质或业绩投标属于典型的“使用通过受让或者租借方式获取的资格或资质证书投标”。《招标投标法实施条例》第四十二条将这种行为明确界定为《招标投标法》第三十三条规定的以他人名义投标。以他人名义投标是《招标投标法》第三十三条明令禁止的行为。《招标投标法》第五十四条明确规定了以他人名义投标的法律后果:中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二,招标文件规定供应商的资质或者业绩,是根据法律法规的强制性规定或者项目的具体特点、实际需要,为了保质保量完成项目任务所提出的资格条件或评审因素,考察的是投标供应商具备不具备履行合同的能力。如果允许分公司借用总公司的资质或业绩,中了标总公司不履行合同,还是分公司来做项目,会给采购项目的质量带来严重的隐患。

  因此,分公司独立参加政府采购投标,不能使用总公司的资质或业绩,因为于法不符,于理不通。

  当然,上述案例,如果分公司得到了总公司授权,代表总公司来投标,中了标,最终还是由总公司来实施项目。这种情况下,分公司是可以用总公司的资质或业绩的。

  总结一下,总公司授权分公司分支机构参与投标,是可以使用总公司的资质和业绩的。分公司单独参加政府采购活动,是不能借用总公司的资质和业绩的。同理,总公司也是不能借用分公司的资质和业绩的。财政部去年10月份发布的十大指导性案例中的3号案例,说的就是总公司借用分公司的业绩而导致废标的事。

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